第三章

公眾關注的法援案件

司法覆核與保障在囚人士的權益

X先生被取消減刑，他獲批法援以質疑懲教署署長（“署長”）的裁決是否符合憲法。他認為應用於在囚人士的紀律研訊程序並非獨立公正，不符合《香港人權法案》第10條有關公平審訊的規定。

X先生是赤柱監獄的在囚人士，該監獄的懲教事務監督裁定他在二○○七年至○八年間因五度違反監獄紀律而須受罰，懲罰包括被取消減刑。X先生就其中四項控罪向署長提出上訴，均遭駁回。至於第五項控罪的上訴，則因上訴通知書過期而不獲受理。

X先生繼而成功在高等法院原訟法庭（“原訟法庭”）提出訴訟，指該等控罪是由他正在服刑的懲教院所的懲教事務監督裁定成立，並無獨立公正的審裁機關，而署長亦引用了錯誤的舉證準則。原訟法庭法官頒令撤銷所有裁定。署長就法官的裁決提出上訴。

上訴的主要爭議點是，負責裁決該案的懲教事務監督有所偏頗的投訴是否有理據；如有的話，監獄紀律控罪的整個裁決程序是否仍被視為公正無私及刑事訴訟的舉證準則是否適用於監獄紀律控罪。

就裁定懲教事務監督有所偏頗的投訴是否有理據一點，上訴法庭的法官意見分歧。其中一位法官認為，由懲教事務監督裁定其懲教院所在囚人士的紀律控罪明顯有偏頗。不過，另外兩位法官則認為，單憑該監督並非獨立於監獄架構的編制這一點，不足以證明其裁定有欠公正。他們的結論是，案中的懲教事務監督的職級較直接監管在囚人士的人員高出數級，因此該監督可視為與署長屬同類級別。除非有其他證據，否則沒有合理理由懷疑其裁決有偏頗。

上訴法庭一致裁定，基於控罪屬“刑事”性質，加上以剝奪自由作為懲罰，監獄紀律研訊程序應引用無合理疑點的舉證準則才正確。

雖然署長就最主要的爭議點，即監獄紀律研訊程序公正無私的問題上訴得直，但五項控罪中只有一項能夠推翻原訟法庭所頒布撤銷裁定和處罰的命令，因為上訴法庭確認原訟法庭的裁決，裁定監獄紀律研訊程序涉及《香港人權法案》第10條所指刑事控告的裁斷，因此應引用第11(1)條¹所規定，證明無合理疑點的舉證準則。

針對尋求庇護者或難民非法受僱工作的判刑指引

根據《入境條例》，任何人未獲授權而進入香港或在香港逗留，即屬違法。在回歸前，針對非法留港沿用的判刑指引是初犯者在認罪後會被判監禁15個月( The Queen v. So Man-king and Others [1989] 1 HKLR 142 )。 

由一九九○年起，律政司的一貫政策是不會檢控非法留港的人，只有三種情況例外，其一是這些人士是在受僱地點被發現。大部分違法者只是遣返了事。

終審法院就Secretary for Security v Sakthevel Prabakar (2004)一案作出裁決後，任何人不論是否合法來港，只要根據香港認可的國際公約提出酷刑聲請、尋求庇護或要求給予難民身分，當局便不能把他們遣返，直至他們的聲請得到妥善審理為止，致令他們得以留港。由於當局在確立他們的聲請前不能把他們遣返，他們在辦理擔保手續後，便不會再遭到入境處處長行政羈留。

對於犯了入境罪行但尋求庇護、要求給予難民身分或已提出酷刑聲稱的人，律政司司長確認，在此之前的政策是不會積極提出檢控，不過，重要的是，如他們受僱工作，便不獲豁免檢控。

已擔保外釋但因非法受僱而被捕的人，當局會以他們原先所犯的非法留港罪提出檢控，因為當時並無針對非法入境者在港工作的特定罪行。

在Iqbal Shahid and Others; Waseem Abbas and Others v Secretary for Justice [2009] 5 HKC 393 的司法覆核中，法庭裁定以非法留港檢控尋求庇護者或酷刑聲請人，是在檢控政策範圍以外，即使他已受僱。此外，法庭認為由於案中各人已獲准擔保外釋，他們可就未獲授權而非法留港的控罪提出抗辯，因為批准擔保外釋的做法，可構成入境事務處處長授權他們在留港期間工作。

因應原訟法庭二○○九年三月的判決，政府迅速採取直接的行動，提出《入境（修訂）條例草案》，並在同年六月在立法會進行二讀。同年十一月，新訂的《入境條例》第38AA條獲通過成為法例。

《入境條例》（第115章）第38AA(1)(a)及(b)條增訂一項新罪行，任何人非法進入香港後，在未獲適當授權而留在香港，或任何受到遣送離境令或遞解離境令規限的非法入境者，在港受僱或開辦任何業務，即屬違法，即使他們獲入境事務處處長批准釋放。

因此，有關修訂加入了兩項可判處監禁的新入境罪行，任何尋求庇護、要求給予難民身分或提出酷刑聲請的人士，在其聲請審理期間在港受僱工作，可被判監禁3年，而以往法例並無這些罪行。

對於那些已尋求庇護或要求給予難民身分但被發現在港工作的非華裔非法入境者，當局隨即展開檢控。

在新法例於二○○九年十一月十四日生效後的9個月內，根據新訂的《入境條例》第38AA條被裁判法院判刑的非華裔非法入境者約有157名。

鑑於第38AA條所訂的罪行為新訂罪行，法院在考慮適當的刑罰時，欠缺可作為參考的指引或援引刑罰一致的案例。在這些個案中，只有不足三分之一被判監禁的刑期少於3個月；過半數的刑期超過12個月，當中以14至15個月的刑期佔大多數，其餘則由3至9個月不等。

同一罪行，不同裁判官判處的監禁刑期長短不一，此情況漸漸引起律師的關注，遑論案中當事人，特別是那些在類似情況下干犯同一罪行而被判處較長刑期的違例者。

結果，針對判刑提出上訴的法援申請個案大量增加。

在二○○九年十一月至二○一○年九月期間，本署共收到約118宗就入境罪行提出上訴的法援申請，並由刑事組負責審批。當中37名申請人獲批法援，就有關第38AA條的罪行的判刑提出上訴。

由於判處的刑罰不一，盡快制定具有權威的指引，以釐定適當的刑罰，至為重要。有鑑於此，有5宗裁判法院的上訴個案特別移交上訴法庭審理，以尋求判刑指引。

二○一○年十月二十七日，上訴法庭就HKSAR v Usman Butt and Others，[2010] 5 HKLRD 452，高院裁判法院上訴2010年第70、114、244、379及402號作出裁決時指出：

香港一直面對非法入境的問題，來自內地的非法入境者持續不斷，九十年代有大批越南船民湧入，近期則有來自發展中國家的酷刑聲請者和尋求庇護人士。

上訴法庭認為，如准許聲請者在其聲請審理期間接受僱傭工作，可能會吸引一些純為經濟理由的人偷渡來港。

一旦要面對較長監禁刑期的風險，非法入境的吸引力將會降低。在So Man-king一案判處具阻嚇力的刑罰，對打擊非法入境問題已見成效，有關指引應適用於所有非法入境者，不論種族。

因此，上訴法庭認為，就當局針對尋求庇護、等待確認酷刑聲請或難民身分而非法受僱的非華裔非法入境者所訂的新罪行，向認罪的違例者判處具阻嚇作用的15個月監禁是適當的。