第三章

公众关注的法援案件

司法复核与保障在囚人士的权益

X先生被取消减刑，他获批法援以质疑惩教署署长（“署长”）的裁决是否符合宪法。他认为应用於在囚人士的纪律研讯程序并非独立公正，不符合《香港人权法案》第10条有关公平审讯的规定。

X先生是赤柱监狱的在囚人士，该监狱的惩教事务监督裁定他在二○○七年至○八年间因五度违反监狱纪律而须受罚，惩罚包括被取消减刑。X先生就其中四项控罪向署长提出上诉，均遭驳回。至於第五项控罪的上诉，则因上诉通知书过期而不获受理。

X先生继而成功在高等法院原讼法庭（“原讼法庭”）提出诉讼，指该等控罪是由他正在服刑的惩教院所的惩教事务监督裁定成立，并无独立公正的审裁机关，而署长亦引用了错误的举证准则。原讼法庭法官颁令撤销所有裁定。署长就法官的裁决提出上诉。

上诉的主要争议点是，负责裁决该案的惩教事务监督有所偏颇的投诉是否有理据；如有的话，监狱纪律控罪的整个裁决程序是否仍被视为公正无私及刑事诉讼的举证准则是否适用於监狱纪律控罪。

就裁定惩教事务监督有所偏颇的投诉是否有理据一点，上诉法庭的法官意见分歧。其中一位法官认为，由惩教事务监督裁定其惩教院所在囚人士的纪律控罪明显有偏颇。不过，另外两位法官则认为，单凭该监督并非独立於监狱架构的编制这一点，不足以证明其裁定有欠公正。他们的结论是，案中的惩教事务监督的职级较直接监管在囚人士的人员高出数级，因此该监督可视为与署长属同类级别。除非有其他证据，否则没有合理理由怀疑其裁决有偏颇。

上诉法庭一致裁定，基於控罪属“刑事”性质，加上以剥夺自由作为惩罚，监狱纪律研讯程序应引用无合理疑点的举证准则才正确。

虽然署长就最主要的争议点，即监狱纪律研讯程序公正无私的问题上诉得直，但五项控罪中只有一项能够推翻原讼法庭所颁布撤销裁定和处罚的命令，因为上诉法庭确认原讼法庭的裁决，裁定监狱纪律研讯程序涉及《香港人权法案》第10条所指刑事控告的裁断，因此应引用第11(1)条¹所规定，证明无合理疑点的举证准则。

针对寻求庇护者或难民非法受雇工作的判刑指引

根据《入境条例》，任何人未获授权而进入香港或在香港逗留，即属违法。在回归前，针对非法留港沿用的判刑指引是初犯者在认罪後会被判监禁15个月( The Queen v. So Man-king and Others [1989] 1 HKLR 142 )。 

由一九九○年起，律政司的一贯政策是不会检控非法留港的人，只有三种情况例外，其一是这些人士是在受雇地点被发现。大部分违法者只是遣返了事。

终审法院就Secretary for Security v Sakthevel Prabakar (2004)一案作出裁决後，任何人不论是否合法来港，只要根据香港认可的国际公约提出酷刑声请、寻求庇护或要求给予难民身分，当局便不能把他们遣返，直至他们的声请得到妥善审理为止，致令他们得以留港。由於当局在确立他们的声请前不能把他们遣返，他们在办理担保手续後，便不会再遭到入境处处长行政羁留。

对於犯了入境罪行但寻求庇护、要求给予难民身分或已提出酷刑声称的人，律政司司长确认，在此之前的政策是不会积极提出检控，不过，重要的是，如他们受雇工作，便不获豁免检控。

已担保外释但因非法受雇而被捕的人，当局会以他们原先所犯的非法留港罪提出检控，因为当时并无针对非法入境者在港工作的特定罪行。

在Iqbal Shahid and Others; Waseem Abbas and Others v Secretary for Justice [2009] 5 HKC 393 的司法复核中，法庭裁定以非法留港检控寻求庇护者或酷刑声请人，是在检控政策范围以外，即使他已受雇。此外，法庭认为由於案中各人已获准担保外释，他们可就未获授权而非法留港的控罪提出抗辩，因为批准担保外释的做法，可构成入境事务处处长授权他们在留港期间工作。

因应原讼法庭二○○九年三月的判决，政府迅速采取直接的行动，提出《入境（修订）条例草案》，并在同年六月在立法会进行二读。同年十一月，新订的《入境条例》第38AA条获通过成为法例。

《入境条例》（第115章）第38AA(1)(a)及(b)条增订一项新罪行，任何人非法进入香港後，在未获适当授权而留在香港，或任何受到遣送离境令或递解离境令规限的非法入境者，在港受雇或开办任何业务，即属违法，即使他们获入境事务处处长批准释放。

因此，有关修订加入了两项可判处监禁的新入境罪行，任何寻求庇护、要求给予难民身分或提出酷刑声请的人士，在其声请审理期间在港受雇工作，可被判监禁3年，而以往法例并无这些罪行。

对於那些已寻求庇护或要求给予难民身分但被发现在港工作的非华裔非法入境者，当局随即展开检控。

在新法例於二○○九年十一月十四日生效後的9个月内，根据新订的《入境条例》第38AA条被裁判法院判刑的非华裔非法入境者约有157名。

鉴於第38AA条所订的罪行为新订罪行，法院在考虑适当的刑罚时，欠缺可作为参考的指引或援引刑罚一致的案例。在这些个案中，只有不足三分之一被判监禁的刑期少於3个月；过半数的刑期超过12个月，当中以14至15个月的刑期占大多数，其馀则由3至9个月不等。

同一罪行，不同裁判官判处的监禁刑期长短不一，此情况渐渐引起律师的关注，遑论案中当事人，特别是那些在类似情况下干犯同一罪行而被判处较长刑期的违例者。

结果，针对判刑提出上诉的法援申请个案大量增加。

在二○○九年十一月至二○一○年九月期间，本署共收到约118宗就入境罪行提出上诉的法援申请，并由刑事组负责审批。当中37名申请人获批法援，就有关第38AA条的罪行的判刑提出上诉。

由於判处的刑罚不一，尽快制定具有权威的指引，以厘定适当的刑罚，至为重要。有鉴於此，有5宗裁判法院的上诉个案特别移交上诉法庭审理，以寻求判刑指引。

二○一○年十月二十七日，上诉法庭就HKSAR v Usman Butt and Others，[2010] 5 HKLRD 452，高院裁判法院上诉2010年第70、114、244、379及402号作出裁决时指出：

香港一直面对非法入境的问题，来自内地的非法入境者持续不断，九十年代有大批越南船民涌入，近期则有来自发展中国家的酷刑声请者和寻求庇护人士。

上诉法庭认为，如准许声请者在其声请审理期间接受雇佣工作，可能会吸引一些纯为经济理由的人偷渡来港。

一旦要面对较长监禁刑期的风险，非法入境的吸引力将会降低。在So Man-king一案判处具阻吓力的刑罚，对打击非法入境问题已见成效，有关指引应适用於所有非法入境者，不论种族。

因此，上诉法庭认为，就当局针对寻求庇护、等待确认酷刑声请或难民身分而非法受雇的非华裔非法入境者所订的新罪行，向认罪的违例者判处具阻吓作用的15个月监禁是适当的。